Werberecht für Ärzte - Reichweite und Grenzen in der Praxis
Einleitung
Lange Zeit war ärztliche Werbung verboten. Erst in den Jahren 2001 und 2002 haben das BVerwG und das BVerfG entschieden, dass dem Arzt aufgrund seiner Eigenschaft als Unternehmer Werbung nicht versagt werden kann, vgl. nur BVerfG, Beschluss v. 23.07.2001 (1 BvR 873/00 u. 1 BvR 874/00).
Etwaige Werbebeschränkungen sind verfassungsrechtlich nur zulässig, soweit sie dem Schutz der Bevölkerung dienen, das Vertrauen der Patienten darauf erhält, dass der Arzt nicht aus Gewinnstreben bestimmte Untersuchungen vornimmt, Behandlungen vorsieht oder Medikamente verordnet. Wettbewerbsverbote müssen einer gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufes vorbeugen. Werberechtliche Vorschriften in ärztlichen Berufsordnungen hat das Bundesverfassungsgericht daher mit der Maßgabe als verfassungsmäßig angesehen, dass nicht jede, sondern lediglich die berufswidrig Werbung verboten ist. Hingegen muss für sachgerechte und sachangemessene Informationen, die keinen Irrtum erregen, im rechtlichen und geschäftlichen Verkehr Raum bleiben (vgl. BVerfG, Beschluss v. 04.04.1990 - 1 BvR 750/87 und 18.02.2002 - 1 BvR 1644/01). Nach diesen Maßstäben sind ärztliche Werbemaßnahme zu beurteilen.
Dies hat im Folgenden Niederschlag in § 27 der Musterberufsordnung des Deutschen Ärztetags (MBO) gefunden. Die Berufsordnung der Landesärztekammern (BOÄ) entsprechen weitestgehend der MBO und nur diese - nicht die MBO selbst - stellen Gesetze im materiellen Sinne dar. § 27 MBO bzw. die entsprechenden Vorschriften der BOÄ sehen eine Gewährleistung des Patientenschutzes durch sachgerechte und angemessene Information und die Vermeidung einer dem Selbstverständnis der Ärztin oder des Arztes zuwiderlaufenden Kommerzialisierung des Arztberufs vor. So sind dem Arzt sachliche berufsbezogene Informationen gestattet. Untersagt ist hingegen eine berufswidrige Werbung, was insbesondere bei einer anpreisenden, irreführenden oder vergleichenden Werbung der Fall ist. Zusammenfassend sind interessengerechte und sachangemessene Informationen, die keinen Irrtum erregen, zulässig. Ein Verstoß gegen die Berufsordnung oder das Heilmittelwerbegesetz (dort §§ 11, 12 HWG) kann wettbewerbsrechtlich einen Unterlassungsanspruch gem. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründen. Zu beachten ist ferner § 5 UWG, wonach irreführende Werbung untersagt wird.
Werbung mit Tätigkeitschwerpunkten und sonstigen Qualifikationen
Streitpunkt ist oftmals die Werbung mit Tätigkeitsschwerpunkten und sonstigen erworbenen Qualifikationen. Solche dürfen nach der (Muster-) Berufsordnung für Ärzte grundsätzlich geführt werden, soweit dies nach der Weiterbildungsordnung zulässig ist und diese Tätigkeit nicht nur gelegentlich ausgeübt wird. Tätigkeitsschwerpunkte dürfen nur angekündigt werden, wenn sie nicht mit anderen Bezeichnungen des Weiterbildungsrechts verwechselt werden können. Eine solche Verwechselungsgefahr besteht insbesondere mit der Bezeichnung „Facharzt". So darf sich nur nennen, wer eine mehrjährige Weiterbildung absolviert und mit einer Facharztprüfung erfolgreich abgeschlossen hat. (LG Wuppertal, Urteil v. 15.05.2009 - Az. 15 O 11/09)
Sachverhalt
Der Beklagte, Facharzt für Chirurgie, betreibt eine Gemeinschaftspraxis mit einem Kollegen. Diese bewarb er auf seinem Praxisschild mit den Hinweisen auf „Proktologische Behandlungen" und „Sportmedizinische Betreuung", ohne die in der Berufsordnung vorgesehene Zusatzweiterbildung nach der Weiterbildungsordnung absolviert zu haben. Nach Ansicht des Gerichts ist es nicht berufswidrig, wenn ein Facharzt für Chirurgie über besondere Erfahrungen auf den Gebieten der sportmedizinischen und proktologischen Behandlungen verfügt und er diese Erfahrungen als besondere Leistungsangebote auf seinem Praxisschild ausweist. Eine Verwechslungsgefahr mit einem „Facharzt für Sportmedizin" oder einem „Facharzt für Proktologie" besteht nicht. Die Werbung des Arztes war daher wettbewerbskonform und nicht verwechselungsfähig.
Nach der Rechtsprechung des BVerfG (s.o.) ist nämlich eine interessengerechte und sachangemessene Information erlaubt, soweit diese keinen Irrtum erregen. In diesem Rahmen hält sich die Werbung des Beklagten, da er - wie sich im Beweisverfahren herausstellte - tatsächlich über besondere Erfahrungen auf den genannten Gebieten verfügte. Eine Verwechselungsgefahr mit einem „Facharzt für Sportmedizin" bzw. einem „Facharzt für Proktologie" lag nicht vor. Eine solche Qualifikation hat der Beklagte ersichtlich nicht beansprucht. Dies ergibt sich räumlich und sprachlich aus den unterschiedlichen Bezeichnungen, unter denen der Beklagte auftritt. Das Praxisschild wies insofern eine Trennung auf. Auf dem linken Schild verwies er auf seine Qualifikation als Facharzt, nämlich als Facharzt für Chirurgie. Auf dem rechten Schild stellte er sein besonderes Leistungsangebot vor, das er für Patienten bereithält. Dieses Leistungsangebot qualifiziert ihn ersichtlich nicht als Facharzt für die dort genannten Richtungen. Zudem wurde dies im Streitfall durch den nach der BOÄ NRW erforderlichen Zusatz „besonderes Leistungsangebot nach eigenen Angaben" verdeutlicht. Im Ergebnis war dies sachangemessen und interessengerecht.
Werbung in den „Gelben Seiten"
In der Wahl des Werbeträgers ist der Arzt grundsätzlich frei. So sind Zeitungsanzeigen - i. R. der oben gezeigten Grundsätze - ebenso zulässig, wie ein Internetauftritt. Auch das Verteilen von Werbeprospekten (so OLG Stuttgart, Urteil v. 17.10.2002 - 2 U 40/02) und das Verteilen von Faltblättern in Werbebroschüren etwa zu Sportveranstaltungen ist zulässig (vgl. zur Übersicht insgesamt: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, § 4 Rn. 11.110 f.). Die häufigste „Werbung" ist ein Eintrag in den Gelben Seiten. Hierbei ist der Arzt regelmäßig daran interessiert in möglichst vielen Rubriken vertreten zu sein, welche seinem praktischen Schwerpunkt entsprechen. Inwieweit dies zulässig ist, hat das OLG Köln, Urteil v. 15.08.2008 (Az. 6 U 20/08) entschieden: Der Beklagte ist Facharzt für Mund-, Kiefer und Gesichtschirurgie und erbringt ganz überwiegend Leistungen im Bereich plastischer und ästhetischer Operationen. Dabei werden auch ästhetische Operationen an allen sonstigen Körperregionen erbracht. Der Beklagte inseriert in dem Branchen- und Telefonverzeichnis „Gelbe Seiten" unter der Rubrik „Ärzte: Plastische Chirurgie". Das LG Köln hat darin eine unzulässige Werbung gesehen, da der Kläger durch das Inserat in der Rubrik „Ärzte: Plastische Chirurgie" als besonderes Leistungsangebot die Erbringung plastischer Operationen anbot. Bei dem Inserat sei nicht hinreichend deutlich, dass er diese Leistungen nach „eigenen Angaben" erbringt. Ein solcher Zusatz ist nach der BOÄ NRW erforderlich.
Dem hat das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil v. 15.08.2008 - Az. 6 U 20/08) eine Absage erteilt: Im Lichte der Berufsausübungsfreiheit müsse es unter Heranziehung der (Muster-) Berufsordnung genügen, wenn sich aus der Werbung ergibt, dass das besondere Leistungsangebot nicht auf einer nach geregeltem Weiterbildungsrecht erworbenen Qualifikation, sondern auf einer (durch nachweisbare erhebliche Tätigkeit begründeten) Selbsteinschätzung beruht. Indem er unter der Rubrik „Ärzte: Plastische Chirurgie" inserierte, machte er selbst deutlich, dass dieses Leistungsangebot auf seiner Selbsteinschätzung beruht. Ein Verstoß gegen die Berufsordnung wird daher seitens des Senats verneint. Ebenso wenig wird dem angesprochenen, durchschnittlich informierten und situationsangemessenen aufmerksamen Verbraucher der unzutreffende Eindruck vermittelt, er sei Facharzt für plastische und ästhetische Chirurgie. Der Verkehr erwarte nicht, dass unter der Ärzte-Rubrik in den Gelben Seiten nur Fachärzte der entsprechenden Fachrichtung vertreten sind.
Praxistipp
Fachärzte sind im Branchenbuch nicht streng an „ihre" Rubrik gebunden. Grundsätzlich dürfen sie auch in einer anderen, „passenderen" inserieren. Allerdings muss vermieden werden, dass bei dem potentiellen Patienten eine falsche Vorstellung über eine (nicht vorhandene) Qualifikation als Facharzt entsteht.
Werbung mit Qualitätssiegel, BVerwG, Urteil vom 24.09.2009 - 3 C 4/09
Neben der Werbung mit einer besonderen, selbst erworbenen Qualifikation, kommt auch die Werbung mit Qualitätssiegel Dritter in Betracht. So ist es mit dem Grundrecht der freien Berufsausübung nicht vereinbar, einem niedergelassenen Zahnarzt die Verwendung eines Logos zu untersagen, mit dem schlagwortartig auf die Einhaltung geprüfter Qualitätsstandards eines Franchise-Unternehmens hingewiesen und zugleich eine Internetadresse angegeben wird, die nähere Informationen über die Standards und ihre Kontrolle enthält (BVerwG, Urteil v. 24.09.2009 - 3 C 04/09). Im zu entscheidenden Fall wurde als Zusatz zum Praxisschild und im Geschäftsverkehr ein Logo in der Form eines Qualitätssiegels mit dem Schriftzug „MacDent" verwandt. Darunter war die Internetadresse „www.MacDent.de" angegeben. Diese bietet eine Qualitätssicherung für Zahnarztpraxen (bestehend aus einem Qualitätsmanagementsystem, Fortbildung für Behandlungs- und Untersuchungsmethoden, Praxisführung, Garantieleistungen bei Zahnersatz und Schlichtungsverfahren) an. Der Hinweis auf geprüfte Qualitätsstandards in Form des verwendeten Logos war eine sachangemessene Information die keinen Irrtum erregt.
Zwar enthält das Logo nur schlagwortartige Angaben und verweist für weitere Informationen auf die angegebene Internetadresse des Franchise-Unternehmens. Ein Verbot schlagwortartiger Hinweise auf Praxisbesonderheiten wie die Beachtung bestimmter Qualitätsstandards würde die Informationsmöglichkeiten aber erheblich einschränken, obwohl hiervon greifbare Gefahren für die Volksgesundheit nicht ausgehen (vgl. BGH, Urt. v. 26.02.2009 - I ZR 222/06) Dies kann daher nicht unlauter sein.
Gerade Hinweise auf die Einhaltung bestimmter Qualitätsanforderungen bei Waren oder Dienstleistungen erfolgen verbreitet in Form von Logos und Gütesiegeln. Diese Methode der Information ist den Verbrauchern bzw. Patienten geläufig. Für den Patienten werden nützliche Information geboten, deren Inhalt nicht anpreisend oder marktschreierisch ist. Insbesondere werden dadurch auch andere Praxen nicht unlauter herabgesetzt. Die Werbung ist auch nicht irreführend, weil die Maßnahmen, zu denen sich der Arzt verpflichtet hat, die Bezeichnung als geprüfte Qualitätsstandards objektiv nicht verdienten. Es stellt deshalb für die Patienten eine nützliche Information dar, zu erfahren, in welcher Weise und in welchem Umfang ein Zahnarzt die (gesetzlichen) Verpflichtungen zur Qualitätssicherung erfüllt. Die von den Klägern beworbenen Standards sind in wesentlichen Teilen über das gesetzlich Geforderte hinausgegangen. Schon deshalb ist ihre schlagwortartige Ankündigung als Qualitätsstandard nach Ansicht des Gerichts berechtigt.
Werbung in Arztkleidung
Lange Zeit umstritten und Gegenstand zahlreicher Abmahnung war die Frage, wann und in welchem Zusammenhang ein Arzt in „Dienstkleidung" in einer Werbung dargestellt werden darf. Noch im Jahr 2000 hatte der BGH entschieden, dass Fotos in weißer Berufsbekleidung gegen das Verbot der bildlichen Darstellung in Berufsbekleidung (so § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG) verstoße, wenn die Bilder im Zusammenhang mit der Beschreibung eines von den abgelichteten Ärzten angewandten Verfahrens veröffentlich werden und damit nicht nur für ihn als solches, sondern zumindest auch für ein bestimmtes Verfahren oder eine bestimmte Behandlung werben. In der Praxis bestand damit ein umfassendes Verbot der Werbung mit bildlicher Darstellung.
Davon ist der BGH abgerückt und hat im Urteil vom 01.03.2007 (I ZR 51/04) einen grundsätzlichen Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG abgelehnt. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG darf (außerhalb von Fachkreisen) für Verfahren und Behandlungen nicht mit der bildlichen Darstellung von Personen in Berufskleidung geworben werden, wenn sich die dabei gemachten Werbeäußerungen auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bei Mensch oder Tier beziehen. Diese Regelung gilt, da § 11 HWG keine dem § 12 Abs. 2 Satz 2 HWG entsprechende Einschränkung enthält, auch für die Werbung von Kliniken, Sanatorien und Kuranstalten. Die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG soll insbesondere verhindern, dass durch Abbildungen der Eindruck erzeugt wird, das fragliche Heilmittel oder Behandlungsverfahren werde fachlich empfohlen oder angewendet, und dass die Autorität der Heilberufe dazu ausgenutzt wird, direkt oder indirekt die Vorstellung besonderer Wirksamkeit bestimmter Präparate oder Behandlungen zu wecken. Die Vorschrift ist von der Rechtsprechung bisher als abstrakter Gefährdungstatbestand ausgelegt worden (vgl. BGH, Urteil v. 26.10.2000 - I ZR 180/98).
Mit Rücksicht auf die Berufsausübungsfreiheit, die durch § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HWG eingeschränkt wird, wird hieran aber nicht mehr festgehalten. Eine Darstellung in Berufskleidung ist nur noch dann unzulässig, wenn die Werbung geeignet ist, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirke. Unlauter ist die Werbung daher nur dann, wenn die bildliche Darstellung geeignet ist, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn in Anzeigen etc. im Zusammenhang mit einer sachlichen Berichterstattung über die Tätigkeit des Arztes berichtet wird. Steht aber nicht die Person an sich, sondern eine konkrete Behandlungsmethode im Mittelpunkt der Werbung, wird dies regelmäßig unlauter sein.
Praxistipp
Ausgehend von den Entscheidungen des BVerfG, welches die Berufsfreiheit in den Mittelpunkt gerückt hat, ist das Werbeverbot für Ärzte (weitestgehend) gefallen. Auch die neuere Rechtsprechung tendiert immer mehr dazu, den Ärzten weitgehende Werbefreiheit zuzubilligen. Bei genauer Betrachtung sind sie damit nur noch in geringem Umfang Einschränkungen ausgesetzt. Diese resultieren meist aus den Berufsordnungen. Anhand insbesondere dieses Maßstabs muss sich die Werbung dann messen lassen.
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